Hoe komt rechter tot oordeel? |
Wat vindt de rechter van het verzoek?
De rechter stelt voorop dat iedere ouder er recht op heeft dat na een scheiding de band met zijn kinderen behouden blijft en dat dit recht aan een ouder alleen in uitzonderlijke gevallen kan worden onthouden. Het is om die reden dat de wet in artikel 1:377a BW limitatief een viertal gronden geeft die tot ontzegging van het recht op omgang kunnen leiden. Dat artikel mist toepassing in deze zaak, omdat de ouders samen het gezag uitoefenen. De op de uitoefening van het gezag gerichte wettelijke bepalingen maken duidelijk dat de wetgever ervan uitgaat dat een ouder het recht en de plicht heeft om voor zijn kinderen te zorgen. Dit impliceert dat een ouder met gezag op zijn minst ook contact met zijn kinderen heeft.
De rechter neemt verder in overweging dat artikel 1:377a BW weliswaar niet van toepassing is, maar dat hij het artikel wel toepasselijk acht in een zaak waarin wordt verzocht om aan een ouder die gezag uitoefent het recht op omgang te "ontzeggen". De rechter vindt dat het artikel ook dan toepasselijk is, omdat het artikel invulling geeft aan de eisen die het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna "EHRM") in zijn rechtspraak heeft gesteld. Uit die rechtspraak volgt onder meer dat het recht op contact tussen een ouder en kind een fundamenteel element is van het in artikel 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens geborgde recht op eerbiediging van het gezinsleven (zie hiervoor EHRM 8 juli 1987, NJ 1988/828; EHRM 22 juni 1989, NJ 1992/705 en EHRM 26 mei 1994, NJ 1995/247).
Het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwd, brengt met zich dat het geschil tussen partijen weliswaar een geschil is over de uitoefening van het ouderlijk gezag in de zin van artikel 1:253a BW, maar dat de rechter niet de vrijheid neemt om uitsluitend te bepalen wat hij "wenselijk" vindt in het belang van de kinderen. Hij vindt dat hij moet toetsen of er gegronde redenen zijn om de man het contact met zijn kinderen te ontnemen en hij zal dat doen aan de hand van de vier limitatieve gronden die in artikel 1:377a BW daarvoor worden gegeven.
Dat kan de rechter niet toetsen op grond van de tot zover bekend geworden feiten en omstandigheden.
De rechter zal daarom aan de Raad opdracht geven of, en zo ja welke mogelijkheden er zijn om tot contactherstel tussen de man en de kinderen te komen, of en zo ja welke verdeling van de zorg- en opvoedtaken mogelijk is en, in samenhang hiermee, of een van de hiervoor genoemde vier gronden zich voordoet zodat een beslissing kan worden genomen die feitelijk tot ontzegging van het recht op omgang leidt. De rechter wil daarbij ook worden geadviseerd of en zo ja, welk onderscheid tussen de drie kinderen kan worden gemaakt voor wat betreft de mogelijkheden om te komen tot contact(herstel). Zoals de zittingsvertegenwoordigster van de Raad terecht heeft genoemd tijdens de mondelinge behandeling, is immers ook denkbaar dat ten aanzien van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] andere belemmeringen gelden om in contact te komen met hun vader dan bijvoorbeeld ten aanzien van [minderjarige 3] .
Ga terug